Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
28 29 30 1 2 3 4
5 6 7 8 9 10 11
12 13 14 15 16 17 18
19 20 21 22 23 24 25
26 27 28 29 30 31 1

Федеральный закон от 26 декабря 2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"


Федеральный закон

от 26 декабря 2008 N 294-ФЗ

"О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"*1

     _____
     *1 Текст официального документа не приводится.
     

Комментарий

     
     В.Г. Нестолий,
старший преподаватель кафедры
конституционного права ИЮИ (ф) РПА Минюста России

     
     Исполняя знаменитый наказ высшего должностного лица страны "прекратить кошмарить бизнес", законодатель принял Федеральный закон от 26.12.2008 N 293-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности" (далее - Закон N 293-ФЗ). Этот закон существенно ограничивает компетенцию милиции, прекращая избыточные правомочия органов внутренних дел в отношении коммерсантов (граждан и организаций). Одновременно принят Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ). Данный законодательный акт регулирует процедуры контроля (надзора) при осуществлении проверок в сфере предпринимательской деятельности и вступает в законную силу с 1 июля 2009 года.
     
     В настоящее время в органах внутренних дел проверки субъектов предпринимательской деятельности осуществляют:
     
     а) участковые уполномоченные милиции, входящие в структуру милиции общественной безопасности;
     
     б) оперативные сотрудники, специализирующиеся в сфере борьбы с экономическими и налоговыми преступлениями (ОБЭП), входящие в структуру криминальной милиции.
     
     Закон N 293-ФЗ принят с целью защиты субъектов малого и среднего бизнеса от неоправданного вмешательства правоохранительных органов и вносит существенные изменения в полномочия данных сотрудников и организацию проведения ими проверок предпринимательской деятельности.
     
     Отметим, что в соответствии с действующим законодательством органы милиции уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со ст. 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), за следующие действия:
     
     1) незаконная продажа товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или ограничена (ст. 14.2 КоАП РФ);
     
     2) обман потребителей (ст. 14.7 КоАП РФ);
     
     3) нарушение правил продажи отдельных видов товаров (ст. 14.15 КоАП РФ);
     
     4) нарушение правил продажи этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе (ст. 14.16 КоАП РФ) и др.
     
     Однако Закон N 293-ФЗ лишил сотрудников милиции права на осуществление внепроцессуальных проверочных действий, то есть юридически закрепленных способов выявления и пресечения административных правонарушений (контрольная закупка, осмотр, опечатывание мест хранения и т.п.).
     
     Милиция руководствуется п. 3 части 1 ст. 28.1 КоАП РФ, согласно которой возбуждение дела об административном правонарушении возможно на основании сообщения и заявления физического лица, содержащего данные, указывающие на событие правонарушения. Иными словами, при выявлении правонарушения основой являются не инициативные внеплановые проверочные действия сотрудников милиции (как это было ранее), а обращение потерпевшего лица с письменным заявлением.
     
     В отличие от сотрудников милиции общественной безопасности в деятельность сотрудников криминальной милиции законодательно были внесены лишь отдельные изменения. За оперативными сотрудниками криминальной милиции (ОБЭП, УНП) согласно Федеральному закону от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в ред. от 26.12.2008 N 293-ФЗ, далее - Закон об ОРД) продолжает сохраняться право на проведение оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) - проверочной закупки (п. 4 ст. 6 Закона об ОРД). Данное мероприятие представляет собой совокупность действий оперативных сотрудников милиции по совершению мнимой сделки купли-продажи товара у лица, обоснованно подозреваемого в совершении преступления, без цели дальнейшего потребления или сбыта приобретенного товара. Целью данного мероприятия является получение информации о вероятной преступной деятельности подозреваемого лица.
     
     Вместе с тем следует отметить, что данное мероприятие может проводиться оперативными сотрудниками исключительно с целью выявления преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации (УК РФ). Если в процессе осуществления ОРМ выявляется не преступление, а административное правонарушение, то проведение указанного мероприятия должно быть прекращено (ст. 10 Закона об ОРД). Такой вывод содержится в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.1998 N 86-О. В дальнейшем позицией Конституционного Суда Российской Федерации также подтверждается вывод о том, что по смыслу Закона об ОРД проверочную закупку можно производить только при наличии признаков преступления, предусмотренного УК РФ (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2005 N 198-О ).
     
     Например, при продаже пиратских копий игр и фильмов сотрудники ОБЭП используют проверочную закупку с целью документирования действий торгующих лиц для привлечения их к ответственности за нарушение авторских прав (ст. 146 УК РФ). Проверочная закупка также продолжает широко использоваться при выявлении мошеннических действий (ст. 159 УК РФ) путем фальсификации продаваемых товаров.
     
     Проверка по заявлениям о нарушениях налогового законодательства и возможных преступлениях в сфере налогообложения осуществляется подразделениями криминальной милиции (Федеральной службой по экономическим и налоговым преступлениям МВД России). Сотрудники криминальной милиции обладают полномочиями по изъятию документов в процессе проверки заявлений и сообщений о налоговых преступлениях. Как правило, изъятие происходит в случае, если проверяемый предприниматель не идет на контакт с органом внутренних дел, игнорирует требования и запросы о представлении сведений и документов. Мы рекомендуем не идти на конфликт с милицией и представлять все документы, которые необходимы, поскольку в противном случае милиция может изъять любые документы, имеющие отношение к налогообложению.
     
     В процессе представления документов, изготовления копий и т.д. с милицией завязывается плодотворное общение, которое может привести к положительным для проверяемого результатам, в том случае если он действительно не совершал преступления, о котором заявлено. Проверяющие могут просто не обратить внимание на признаки других правонарушений, которые потенциально мог совершить предприниматель. Особенно это вероятно в тех случаях, когда документов очень много и от обилия информации и постоянного контакта с представителями проверяемого предпринимателя у сотрудников милиции "замыливается глаз".
     
     Изменения, внесенные Законом N 293-ФЗ в п. 1 части первой ст. 15 Закона об ОРД, закрепили право оперативно-розыскных подразделений милиции изымать документы, предметы, материалы при проведении гласных ОРМ с последующим составлением протокола в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. С изъятых документов изготавливаются копии, заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого они изъяты, о чем делается запись в протоколе.
     
     Протокол составляется в присутствии двух понятых в одном экземпляре, изготовление копии протокола для предпринимателя не предусмотрено. Вместе с тем руководитель компании (его представитель) может переписать номер данного протокола, после чего убедиться в том, что протокол был зарегистрирован в Книге учета сообщений о преступлениях в УВД (в дежурной части). Следует уточнить дату этой регистрации и при проведении проверки переписать фамилии и имена сотрудников, проводивших проверку. Не позднее чем через 30 суток со дня регистрации в отношении юридического лица должно быть вынесено решение [ст. 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ)]: либо о возбуждении уголовного дела, либо об отказе в возбуждении уголовного дела, либо о передаче сообщения по подследственности в соответствии со ст. 151 УПК РФ. Если проверяющие в указанный срок не уложатся, то последует автоматический отказ в возбуждении уголовного дела.
     
     Вместе с тем предпринимателю (гражданину или организации) следует принять все меры для прекращения дела на стадии проверки, все меры - необходимые и допускаемые законом (о моральной стороне вопроса умолчим, так как мораль в каждом бизнесе своя собственная). Расходы по прекращению уголовного дела на стадии следствия будут значительно больше. Они еще возрастут, если уголовное дело будет передано в суд.
     
     Вступающий в силу с 1 июля 2009 года в силу Закон N 294-ФЗ уточняет процедуру проверок, осуществляемых органами государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.
     
     В связи с этим следует акцентировать внимание на наиболее существенных особенностях проведения и оформления проверок, которые значительно отличаются от ранее существовавших.
     
     Законом N 294-ФЗ закрепляется организация проведения плановых и внеплановых проверок, осуществляемых в форме документальной и выездной проверок.
     
     Действие Закона N 294-ФЗ распространяется на проверки любых органов государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, за исключением:
     
     - мероприятий по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействия проверяющего органа и проверяемого индивидуального предпринимателя или юридического лица, когда на субъектов предпринимательства не возлагается обязанность представлять информацию проверяющим органам и исполнять их требования;
     
     - действий государственных органов при проведении ОРМ, производстве дознания, проведении предварительного следствия, осуществлении прокурорского надзора и правосудия, проведении административного расследования, финансового контроля и финансово-бюджетного надзора, налогового контроля, валютного контроля, контроля на финансовых рынках, банковского надзора, расследовании причин возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний или отравлений, несчастных случаев на производстве, осуществлении государственного контроля в пунктах пропуска через Государственную границу Российской Федерации.
     
     В указанных случаях положения Закона N 294-ФЗ на проверяющих не распространяются.
     
     Согласно ст. 9 Закона N 294-ФЗ:
     
     1) плановые проверки проводятся не чаще чем один раз в три года на основании разработанных органами государственного контроля ежегодных планов (часть 2);
     
     2) утвержденный руководителем органа государственного контроля (надзора) ежегодный план размещается на официальном сайте контролирующего (надзорного) органа, в сети Интернет либо иным доступным способом (часть 5);
     
     3) о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляется органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее поведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя или заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля (часть 12).
     
     В соответствии со ст. 10 Закона N 294-ФЗ:
     
     1) внеплановые проверки согласуются органом государственного контроля (надзора), муниципального контроля с органами прокуратуры;
     
     2) заявление о проведении внеплановой выездной проверки с прилагаемыми к нему документами рассматривается органом прокуратуры в день поступления;
     
     3) о проведении внеплановой выездной проверки проверяемое лицо уведомляется не менее чем за 24 часа до начала ее проведения любым доступным способом.
     
     Сроки проведения всех видов проверок не могут превышать 20 рабочих дней.
     
     Результаты проверки (ст. 16 Закона N 294-ФЗ) оформляются актом, к которому прилагаются протоколы отбора образцов продукции, протоколы и заключения проведенных исследований, экспертиз, объяснения работников юридического лица и индивидуальных предпринимателей, предписания об устранении выявленных правонарушений и иные связанные с результатами проверки документы и их копии.
     
     Юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны вести журнал учета проверок по типовой форме, установленной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ (часть 8 ст. 16 Закона N 294-ФЗ). Данный журнал должен быть прошит, пронумерован и удостоверен печатью юридического лица или индивидуального предпринимателя. В него лицами органов контроля (надзора) вносятся записи о проведенной проверке. На момент направления настоящего комментария в печать типовая форма журнала учета проверок не была утверждена. Неизвестен и федеральный орган исполнительной власти, которому Правительство РФ поручит или может поручить разработку и утверждение типовой формы журнала проверок (скорее всего, это будет орган, занимающийся поддержкой малого предпринимательства). Полагаем, что до тех пор пока соответствующий орган исполнительной власти не будет определен Правительством РФ и до утверждения этим органом типовой формы журнала проверок, предприниматели должны продолжать вести журналы учета мероприятий по контролю. Такая обязанность на них возложена п. 5 ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее - Закон N 134-ФЗ), действие которого прекращается с момента вступления в силу Закона N 294-ФЗ. Иными словами, после того как утратит силу Закон N 134-ФЗ, до момента утверждения типовой формы журнала у предпринимателей, как представляется, нет обязанности вести журнал проверок. Тем не менее полагаем, что такой журнал все же следует вести, так как информация, содержащаяся в нем, может служить доказательством при обращении предпринимателя в суд с заявлением о защите нарушенного права или охраняемого законом интереса при проведении проверки. На практике после вступления в силу Закона N 134-ФЗ многие органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и муниципальные органы выдавали субъектам малого предпринимательства прошнурованные и скрепленные печатью журналы учета проверок с пронумерованными страницами (примерная форма приведена ниже).
     

Мероприятия по контролю

     

Наименование органа государственного контроля (надзора)

Дата выдачи и N распоряжения (приказа) на проверку

Ф.И.О., должность, номер служебного удостоверения, подпись
проверяющего

Ф.И.О., должность, подпись сотрудника субъекта малого предпринимательства, присутствующего при проверке


 


 


 


 


Основания проверки, цели, задачи, предмет мероприятия по контролю

Дата начала, окончания проверки

Выявленные нарушения, составленные протоколы, административные правонарушения,
выданные предписания


 


 


 

     
     В некоторых регионах местные органы исполнительной власти или органы местного самоуправления распространяли такие журналы среди субъектов предпринимательской деятельности, но просили при этом коммерсантов шнуровать и заверять их печатью самостоятельно. Во всех случаях журнал выдавался бесплатно. В журнале фиксировались цитаты из Закона N 134-ФЗ о праве субъектов предпринимательской деятельности оспаривать результаты проверок; здесь же указывались номера телефонов чиновников, к которым следует обращаться, если проверка пришла к предпринимателю неожиданно. Общение с предпринимателями и проверяющими показывает, что суммы, получаемые мздоимцами при проведении проверок, значительно меньше расходов по устранению допущенных предпринимателем нарушений. Проверяющие не занимаются лихоимством, то есть вымогательством денег, а покорно, терпеливо ждут вознаграждения за молчание. Выплаты вознаграждения имеют более или менее постоянный и регулярный характер, поэтому естественно стремление малого бизнеса к тому, чтобы нарушения не устранять, а платежи прекратить. Устранение же нарушений зачастую делает само осуществление предпринимательской деятельности просто нерентабельным.
     
     Руководитель, иное должностное лицо или уполномоченный представитель юридического лица, индивидуальный предприниматель в соответствии со ст. 21 Закона N 294-ФЗ имеют право:
     
     1) непосредственно участвовать при проведении проверки, давать объяснения, относящиеся к предмету проверки;
     
     2) получать от органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, их должностных лиц информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено Законом N 294-ФЗ;
     
     3) знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласием и несогласием с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля;
     
     4) обжаловать действия (бездействия) должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, повлекших за собой нарушение прав юридического лица, индивидуального предпринимателя при проведении проверки, в административном и судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.
     
     Приведем пример составления заявления об обжаловании действия должностных лиц органа государственного контроля (надзора).
     
     Пример.
     

Арбитражный суд Горнозаводской области
Заявитель: ООО "Мясной Двор Угольный", 954046, г. Фабричный,
ул. Тибетская, д. 55, оф. 117
Заинтересованное лицо:
(орган, чьи действия оспариваются)
Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному
надзору

по Горнозаводской области и Горнопромышленному краю,
953069, г. Горнозаводск,
ул. Санитарная, д. 81
Третье лицо: ООО "Заводские мясопродукты",
953052, г. Горнозаводск,
Гималайский бульвар, д. 11

    
Заявление

    
О признании незаконными действий Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Горнозаводской области и Горнопромышленному краю

     
     16.08.2009 Управлением проведена проверка соблюдения ветеринарных норм и правил на складе готовой продукции по адресу: Горнозаводская область, Фабричный район, муниципальное образование "Шахтерское сельское поселение", район деревни Угольные копи, д. 35. Проверка проводилась на основании приказа руководителя Управления от 15.08.2009 N 261 о проведении плановой проверки ООО "Заводские мясопродукты".
     
     По результатам проверки Управлением в присутствии исполнительного директора ООО "Заводские мясопродукты" составлен акт от 16.08.2009, в котором указано на факт обнаружения на складе немаркированной мясной продукции. Данная продукция 17.08.2009 была подвергнута повторному осмотру, о чем в присутствии исполнительного директора ООО "Заводские мясопродукты" составлен акт. Согласно акту от 17.08.2009 склад хранения готовой продукции опечатан до предоставления результатов лабораторных исследований продукции и решения вопроса о ее дальнейшем использовании. Впоследствии данная продукция была уничтожена по акту от 15.09.2009, составленному в присутствии представителей Управления и директора ООО "Мясной Двор Угольный".
     
     Считаем действия Управления по проведению проверки незаконными. Мясная продукция, в отношении которой составлены акты от 16.08.2009, 17.08.2009, 15.09.2009, была приобретена ООО "Мясной Двор Угольный" у ООО "Заводские мясопродукты", в момент проведения проверки она находилась в помещении, принадлежащем ООО "Мясной Двор Угольный".
     
     Проверка проводилась на основании приказа о проведении проверки соблюдения ветеринарных норм и правил ООО "Заводские мясопродукты". В документах, составленных по результатам проверки (акты от 16.08.2009, 17.08.2009, 15.09.2009), отсутствуют сведения относительно принадлежности помещений, в которых проводилась проверка, а также о принадлежности спорной мясной продукции.
     
     Фактически была проверена продукция, находящаяся в складских помещениях ООО "Мясной Двор Угольный" и принадлежащая данному юридическому лицу. Данный вывод суда подтверждается договором субаренды нежилого помещения от 01.05.2009, актом приема-передачи продукции от 01.05.2009, товарными накладными на спорную мясную продукцию.
     
     Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Управлением при проведении проверки были допущены нарушения требований ст. 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", что является основанием для признания действий Управления по проведению проверки незаконными.
     
     Кроме того, Положение о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденное постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 327, а также постановление Правительства РФ от 08.04.2004 N 201 "Вопросы Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору", определяющие полномочия Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору, Типовое положение, утвержденное приказом Минсельхоза России от 13.06.2006 N 171, определяющее полномочия территориальных органов Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору (управлений Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по субъектам Российской Федерации), согласно которым к полномочиям названной службы и ее территориальных органов отнесены контроль за соблюдением требований законодательства Российской Федерации в сфере ветеринарии только на государственной границе и на транспорте, в системном толковании со ст. 3 Закона РФ от 14.05.1993 N 4979-1 "О ветеринарии" и Положением о государственном ветеринарном надзоре в Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 19.06.1994 N 706, позволяют в рамках данного дела утверждать, что Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору и ее территориальные органы не обладают полномочиями по проведению самостоятельных проверок организаций, осуществляющих деятельность по хранению мясной продукции.
     

На основании изложенного ПРОШУ

     
     признать незаконными действия Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Горнозаводской области и Горнопромышленному краю по проверке, зафиксированные в актах от 16.08.2009 и от 17.08.2009.
     

Генеральный директор

И.Я. Фунт

     
     Прилагаемые документы: документы, указанные в заявлении, доказательства полномочий генерального директора, выписка из Устава, копия свидетельства о регистрации в качестве юридического лица, платежное поручение об уплате государственной пошлины и др.