Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
28 29 30 1 2 3 4
5 6 7 8 9 10 11
12 13 14 15 16 17 18
19 20 21 22 23 24 25
26 27 28 29 30 31 1

Приобретение акций у нерезидента: налоговые последствия


Приобретение акций у нерезидента: налоговые последствия

     
     В.В. Стрельников,
адвокат АБ "Пепеляев, Гольцблат и партнеры", к.ю.н.
     
     Купля-продажа акций является одним из ключевых этапов совершения сделок слияний и поглощений. При отсутствии иностранного элемента отношения по уплате налога на прибыль (НДФЛ) с доходов от продажи акций регулируются ст. 280 и 214-1 Налогового кодекса РФ соответственно. Однако ситуация усложняется, если, например, продавец является нерезидентом, в связи с чем появляются риски удержания налога у российского источника. Необходимо учитывать юрисдикцию эмитента, акции которого отчуждаются, а также место нахождения его имущества. Поэтому в ряде случаев круг вопросов, подлежащих разрешению при оценке налоговых последствий, может быть весьма широк.
     
     К этому следует добавить то обстоятельство, что собственниками (акционерами) российских предприятий нередко выступают резиденты офшорных юрисдикций. Внимание к ним в последнее время усиливается.
     

Внимание к офшорам

     
     В пункте 2.3 Концепции развития законодательства о юридических лицах, одобренной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, отмечается, что действующее законодательство не устанавливает никаких особенностей правоспособности иностранных юрлиц, зарегистрированных в офшорных зонах, предоставляющих льготный режим налогообложения и/или не предусматривающих предоставления или раскрытия информации при проведении операций. Между тем офшорные компании нередко используются для злоупотреблений в гражданском обороте (искусственное создание мнимого добросовестного приобретателя, сокрытие незаконных манипуляций с долями и акциями, "рейдерские захваты" и т.п.).
     
     Поэтому, как считают авторы Концепции, целесообразно обсудить вопрос о возможности законодательного (императивного) закрепления дополнительного 130-го требования для признания российским правопорядком правоспособности офшорных компаний: их регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц с обязательным раскрытием информации об учредителях (участниках) и выгодоприобретателях. Лишь при наличии такой регистрации и раскрытии указанной информации офшорная компания вправе осуществлять свою деятельность на российской территории, в т.ч. совершать сделки, приобретать имущество в собственность и т.д.
     
     В этой связи является немаловажным факт парафирования Протокола, изменяющего Соглашение об избежании двойного налогообложения между Кипром и Россией от 05.12.1998, которое состоялось 16 апреля 2009 года. Подписание и вступление в силу Протокола ожидается в ближайшее время.
     
     Данным Протоколом изменяется порядок налогообложения доходов от продажи акций компаний, владеющих недвижимостью. Согласно новой редакции ст. 13 Соглашения, касающейся налогообложения прибыли от прироста капитала, прибыль от продажи акций компаний, стоимость которых более чем на 50% основана на стоимости недвижимости, может подлежать обложению налогом в юрисдикции эмитента.
     
     Анализ налоговых последствий при реализации акций в ситуациях, отягощенных иностранным элементом, целесообразно начать с анализа национального законодательства. Как отмечается в Комментарии к ст. 13 Модельной конвенции ОЭСР, вопрос о том, должен ли облагаться налогом прирост стоимости имущества, и если должен, то каким образом, решается согласно внутреннему законодательству каждого договаривающегося государства. Указанная статья никоим образом не может быть истолкована как предоставляющая государству право налогообложения прироста стоимости имущества, если оно не предусмотрено его внутренним законодательством.
     

Налоговые последствия сделок согласно законодательству РФ

     
     В соответствии со ст. 246 и 247 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в России, признаются плательщиками налога на прибыль в РФ в отношении тех видов доходов, которые определены в п. 1 ст. 309 НК РФ.
     
     Согласно подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ к доходам иностранной организации от источников в РФ относятся доходы от реализации акций (долей) российских организаций, более 50% активов которых состоят из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, а также финансовых инструментов, производных от таких акций (долей). При этом доходы от реализации на иностранных биржах (у иностранных организаторов торговли) ценных бумаг или производных от них финансовых инструментов, обращающихся на этих биржах, не признаются доходами от источников в РФ.
     
     Указанные доходы подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты. На основании п. 1 и подп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в России, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход, при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ. Исключение составляют случаи выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного в п. 1 ст. 312 НК РФ.
     
     Таким образом, при получении иностранной организацией дохода от реализации акций возникают следующие налоговые последствия:
     
     а) налог подлежит удержанию у российского источника исключительно в случаях, указанных в подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ, при отсутствии в международном соглашении ограничений на такое удержание. Судебная практика и письма Минфина России поддерживают тезис о том, что в случаях, не подпадающих под п. 1 ст. 309 НК РФ, налог на доходы иностранной компании, не имеющей постоянного представительства в РФ, удержанию у источника выплат не подлежит (определение ВАС РФ от 27.05.2008 N 3770/08, письмо Минфина России от 04.09.2007 N 03-08-05/1);
     
     б) налог не подлежит удержанию у российского источника во всех остальных случаях, не образующих фактического состава подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ либо подпадающих под ограничительное действие соглашений об избежании двойного налогообложения, в частности:
     
     - отсутствие источника дохода в РФ (например, украинская фирма продает белорусской компании акции российского эмитента);
     
     - эмитент, акции которого отчуждаются, не является российской организацией;
     
     - иностранная организация отчуждает акции российского эмитента физическому лицу безотносительно налогово-правового статуса этого лица (налоговый резидент, индивидуальный предприниматель и др.);
     
     - доля недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, в активах эмитента не превышает 50%;
     
     - акции реализуются на иностранных биржах;
     
     - согласно международному соглашению налог уплачивается только в юрисдикции получателя дохода.
     
     На последнем обстоятельстве следует остановиться. Очевидно, что ключевым моментом в применении нормы подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ как раз и является ее корреляция с условиями международных соглашений - допускают ли они действие данной нормы или нет?
     

Принципы соглашений об избежании двойного налогообложения

     
     Как показывает анализ заключенных РФ соглашений об избежании двойного налогообложения (далее - DTA), единого подхода к обложению доходов от реализации акций не наблюдается. Это обстоятельство необходимо учитывать иностранным инвесторам еще на стадии вложения инвестиций, имея в виду возможность отчуждения активов в будущем.
     
     Как известно, большинство DTA основаны на Модельной конвенции ОЭСР, в которой доход от отчуждения акций рассматривается как доход от капитала (ст. 13).
     
     Следует учитывать, что эта статья претерпела изменения в редакции от 28.01.2003. Был добавлен п. 4, согласно которому доходы, получаемые резидентом одного договаривающегося государства от отчуждения акций, стоимость которых более чем на 50% прямо или косвенно связана с недвижимым имуществом, расположенным в другом договаривающемся государстве, могут облагаться налогом в этом другом государстве. В этих изменениях нашли отражение нормы многих двусторонних DTA, заключенных к 2003 году. Стоит заметить, что аналогичная "корпоративная оговорка" уже существовала в Модельной конвенции США 1981 года.
     
     Нетрудно увидеть сходство данного положения с нормой подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ. Впрочем, некоторые отличия все же есть. Во-первых, российский законодатель почему-то исключил упоминание о "прямом либо косвенном владении активами". В результате отчуждение нерезидентом акций российской компании, владеющей другой российской компанией, которая в свою очередь имеет недвижимость, формально не дает права применять этот подп. 5. Во-вторых, в НК РФ в основу "теста владения недвижимостью" положена бухгалтерская величина активов компании, а не рыночная стоимость акций, как в Модельной конвенции ОЭСР. Поэтому финансовые органы РФ полагают правомерным осуществление расчета доли недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, на основании балансовой стоимости активов данного акционерного общества и балансовой стоимости его недвижимого имущества, находящегося на территории РФ (письмо Минфина России от 04.09.2007 N 03-05/2).
     
     Необходимо признать, что идея, заложенная в новой редакции п. 4 ст. 13 Модельной конвенции, пока не получила широкого распространения в двусторонних соглашениях. Одни страны не сочли нужным корректировать ранее заключенные DTA, другие, напротив, в вопросе налогообложения операций по отчуждению акций продвинулись дальше, предоставив более широкие возможности по взиманию налога у источника дохода. Впрочем, сдвиги в сторону унификации наблюдаются, о чем свидетельствует упоминавшийся выше Протокол к российско-кипрскому соглашению, в котором заимствованы новеллы Модельной конвенции.
     
     С точки зрения налогообложения доходов от отчуждения акций, все DTA можно разделить на три группы.
     
     1 группа. Соглашения, дословно либо по смыслу совпадающие с новой редакцией п. 4 ст. 13 Модельной конвенции и тем самым с подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ.
     
     Так, в некоторых соглашениях, заключенных после 2003 года, например в соглашениях Российской Федерации с Чехией от 27.04.2007, Мексикой от 07.06.2004, Саудовской Аравией от 11.02.2007, почти дословно воспроизведена норма п. 4 ст. 13 Модельной конвенции в новой редакции. Однако схожая норма встречается и в более ранних договорах, например в договоре РФ с США от 17.06.1992 (п. 3 ст. 19), с Ирландией от 29.04.1994 (п. 2 ст. 13).
     
     В рамках этой же группы можно рассмотреть соглашения, также предусматривающие "тест владения недвижимостью", но использующие для этого оценочные категории вместо формального критерия 50% участия.
     
     Например, согласно соглашениям РФ с Испанией, Финляндией, Китаем, Вьетнамом доход от отчуждения акций в основном капитале компании, имущество которой состоит прямо или косвенно в основном из недвижимого имущества, находящегося в договаривающемся государстве, может облагаться налогом в этом государстве. Схожее положение закреплено в российских DTA с Великобританией, Францией, Австралией.
     
     Подобные формулировки также отдают инициативу национальному законодательству, хотя и ограничивают его некими разумными пределами. Думается, что такой предел найден российским законодателем в норме подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ, где установлен критерий "более 50 процентов". Никаких противоречий при этом между НК РФ и нормами DTA нет.
     
     Поскольку таким образом международным соглашением дан "зеленый свет" для применения подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ, налоговый спор может возникнуть только по факту оценки доли недвижимого имущества в активах российского эмитента, т.е. по фактическим основаниям. Правовые же основания для удержания налога у российского источника очевидны. В противоположной ситуации аналогичным образом должен решаться вопрос об удержании налога у иностранного источника согласно законодательству иностранного государства.
     
     Отметим, что законодатели ряда стран, как и российские, солидарны с новыми идеями Модельной конвенции, и положения, по смыслу аналогичные подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ, можно встретить, например, в ст. 897 Кодекса внутренних доходов США, ст. 13 Закона Испании "О налоге на доходы нерезидентов" и т.д.
     
     2 группа. Соглашения, основанные на редакции ст. 13 Модельной конвенции ОЭСР, действовавшей до 2003 года.
     
     Данная редакция строится на следующих принципиальных положениях, воспроизведенных во многих DTA:
     
     а) доходы, получаемые резидентом одного договаривающегося государства от отчуждения недвижимого имущества, которое расположено в другом договаривающемся государстве, могут облагаться налогом в этом другом государстве;
     
     б) доходы от отчуждения движимого имущества, представляющего собой активы постоянного представительства, которое предприятие одного договаривающегося государства имеет в другом договаривающемся государстве, могут облагаться налогом в этом другом государстве;
     
     в) доходы резидента договаривающегося государства от отчуждения морских или воздушных судов, эксплуатируемых в международных морских или воздушных перевозках, речных судов, а также от отчуждения движимого имущества, предназначенного для эксплуатации таких транспортных средств, могут облагаться налогом только в этом договаривающемся государстве;
     
     г) доходы от отчуждения имущества, не обозначенного в п. 1-3, могут облагаться налогом только в том договаривающемся государстве, в котором лицо, отчуждающее это имущество, является резидентом.
     
     Число соглашений с участием Российской Федерации, в которых доходы от продажи акций не выделены среди доходов от отчуждения имущества и тем самым применяется общее правило взимания налога в юрисдикции получателя дохода, достаточно велико. К ним относятся, в частности, действующие соглашения с Германией, Австрией, Бельгией, Данией, Швейцарией, Люксембургом, Италией, Грецией, Кипром, Кореей, Бразилией.
     
     Из рассматриваемой группы DTA выделим соглашение РФ с Болгарией, в котором отражен, по сути, тот же смысл, но доход от отчуждения акций упоминается особо: прибыль (доход) в виде прироста стоимости имущества, получаемая от продажи любого другого имущества, включая акции компаний или облигации, долговые обязательства и тому подобное, подлежит налогообложению только в том договаривающемся государстве, в котором лицо, продающее имущество, имеет постоянное местопребывание.
     
     Общее правило указанных соглашений о привязке налога к местонахождению налогоплательщика препятствует применению подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ, в силу приоритета норм международного договора в налоговых отношениях (ст. 7 НК РФ).
     
     На практике такая ситуация наиболее проста, поскольку не возникает никаких коллизий, связанных с двойным налогообложением, разумеется, при подтверждении местонахождения иностранной организации в порядке, установленном ст. 312 НК РФ. Отчуждение акций иностранной организацией влечет применение соответствующих положений налогового законодательства государства местопребывания без использования ст. 309 НК РФ.
     
     Налоговые и финансовые органы РФ в целом разделяют позицию о том, что подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ не применяется, если международным соглашением об избежании двойного налогообложения прямо не предусмотрена возможность обложения дохода от продажи акций в юрисдикции источника дохода. Например, такая позиция приводится в письме УФНС по г. Москве от 17.12.2007 N 20-12/121031 (на примере соглашения с Кипром, в котором "корпоративная оговорка" в настоящий момент отсутствует).
     
     3 группа. Соглашения, в которых допускается удержание налога у источника, но формулировки которых отличаются от нормы п. 4 ст. 13 Модельной конвенции в редакции 2003 года. В общем плане применение этих соглашений наиболее затруднительно, поскольку в каждом случае необходимо соотносить норму DTA с подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ либо с аналогичной нормой иностранного законодательства. В результате можно выделить соглашения с более широкой либо более узкой формулировкой по сравнению с п. 4 ст. 13 Модельной конвенции ОЭСР, а также соглашения, использующие особые, уникальные способы привязки налога к стране местонахождения источника дохода и (или) эмитента.
     
     Так, широкий охват имеет норма п. 3 ст. 11 Конвенции между РФ и Японией, согласно которой доходы, получаемые лицом с постоянным местопребыванием в одном договаривающемся государстве от отчуждения акций юридического лица, которое является лицом с постоянным местопребыванием в другом договаривающемся государстве, могут облагаться налогами в этом другом договаривающемся государстве. Схожая норма закреплена в п. 2 ст. 13 российско-мексиканского DTA. Тем самым международный договор открывает простор для взимания налога у источника дохода, что должно иметь разумные пределы в соответствии с национальным законодательством (в России это подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ).
     
     DTA с широкой по охвату "корпоративной оговоркой", такие как соглашения РФ с Китаем, Японией, Индией, Украиной, являются наиболее уязвимыми для российских партнеров, отчуждающих акции, поскольку предоставляют юрисдикции источника дохода максимальный объем прав по взиманию налога. Поэтому анализ таких соглашений должен сопровождаться тщательным изучением зарубежного налогового законодательства и сопутствующих налоговых рисков.
     
     Соглашения, которые сужают сферу применения подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ. Например, соглашение РФ с Канадой к "тесту владения недвижимостью" добавляет квалифицирующий признак - владение не менее чем 25% уставного капитала (коэффициент участия). Таким образом, отчуждение имущества канадским резидентом, владеющим менее чем 25% уставного капитала российского эмитента, даже при условии выполнения "теста владения недвижимостью" (подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ), исключает удержание налога у российского источника. В аналогичной ситуации при продаже акций, скажем, американским акционером, владеющим 1% акций, соответствующая обязанность у российской стороны возникает (при выполнении всех условий подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ).
     
     К рассматриваемой группе можно отнести также соглашения, которые никак не вписываются в концепцию ст. 13 Модельной конвенции ОЭСР и применение которых требует наибольших усилий в плане толкования.
     
     В этих соглашениях может использоваться временной критерий - период владения акциями (соглашения с Израилем, Турцией), учитываться статус налогоплательщика (физическое лицо/организация) либо применяться смешанный способ, например учитываться период, в течение которого физическое лицо имело постоянное местопребывание в юрисдикции эмитента на момент отчуждения акций (соглашения с Норвегией, Швецией, Голландией, Великобританией). В последнем случае "корпоративная оговорка" требует ее соотнесения с нормами главы 23 НК РФ "Налог на доходы физических лиц", а не с подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ.
     
     Так, российско-шведское и российско-британское соглашения содержат правило, направленное на взимание налога с доходов граждан, которые в течение определенного времени (5 лет) до отчуждения акций изменили налоговое резидентство и стали резидентами другого договаривающегося государства. По смыслу данного правила, в течение указанного срока граждане могут быть "привязанными" к прежней юрисдикции применительно к налогообложению доходов от продажи акций.
     
     Стоит отметить, что многие двусторонние DTA, заключенные Швецией, отражают специфику шведского налогового законодательства, которое особым образом защищает фискальные интересы страны местонахождения эмитента. Эта проблема вышла на общеевропейский уровень и нашла отражение, в частности, в решении Европейского суда справедливости от 21.11.2002 N С43600 по вопросу налогообложения доходов граждан, бывших долгое время налоговыми резидентами Швеции, при отчуждении ими акций шведских эмитентов.
     
     В противоположность такому подходу другие DTA обусловливают взимание налога длительностью пребывания лица в статусе налогового резидента государства местопребывания эмитента на момент отчуждения акций, а не фактом прерывания статуса резидента до этого момента. Впрочем, в мировой практике встречается и смешанный подход, при котором учитывается правовая связь с государством как на момент отчуждения акций, так и в прошлом. Таким примером может служить соглашение между Канадой и Финляндией 2006 года.
     
     Существуют также оговорки, обусловленные исключительно спецификой хозяйственной деятельности предприятий договаривающихся государств. Этим можно объяснить, в частности, включение в российско-норвежское соглашение условия о том, что доходы, получаемые резидентом договаривающегося государства от отчуждения имущества, находящегося в другом договаривающемся государстве и используемого в связи с разведкой или разработкой морского дна и морских недр и их природных ресурсов, расположенных в другом государстве, или акций, стоимость или большая часть стоимости которых прямо или косвенно связана с такими правами и (или) таким имуществом, могут облагаться налогом в этом другом государстве.
     
     При сравнении вышеуказанных норм с подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ можно сделать вывод об их "перекрестном" применении. Иными словами, нормы международных соглашений и национального законодательства ограничивают друг друга. Налог в РФ уплачивается в случае соблюдения одновременно всех условий российского законодательства и требований DTA, касающихся удержания налога у источника.
     

Международное распределение налогового потенциала

     
     В качестве подведения итогов можно отметить, что для ситуации отчуждения акций в международном налоговом праве нет единства подходов. Статья 13 "Доходы от капитала" Модельной конвенции ОЭСР претерпела ряд трансформаций в двусторонних соглашениях, отличающихся известной вариативностью.
     
     Для иллюстрации можно сослаться на новое американо-японское соглашение, которое, в частности, допускает удержание налога от реализации акций по местонахождению эмитента, если им является финансовая организация, получающая финансовую помощь от государства. Таким образом государство стремится "национализировать" налог с дохода от спекуляций с акциями компаний, которые получают поддержку из бюджета.
     
     Международная налоговая конкуренция и стремление к справедливому распределению налогового потенциала, особенно в условиях мирового финансового кризиса, постепенно приводят к привязке доходов от отчуждения корпоративных прав к доходам от отчуждения недвижимого имущества. Многие двусторонние соглашения в этом вопросе усложняются и содержат правила, значительно более совершенные, чем п. 4 ст. 13 Модельной конвенции ОЭСР. Одновременно с этим обрастает специальными нормами и национальное законодательство. Очевидно, что такой институт международного налогового права, как налогообложение доходов от капитала, будет развиваться и дальше, что приведет к увеличению налоговых рисков и усложнению работы по их оценке.