Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
28 29 30 1 2 3 4
5 6 7 8 9 10 11
12 13 14 15 16 17 18
19 20 21 22 23 24 25
26 27 28 29 30 31 1

Федеральный закон от 30.06.2008 N 108-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"


Федеральный закон

от 30 июня 2008 г. N 108-ФЗ

"О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"*1

     _____
     *1 В связи с большим объемом текст официального документа не приводится. Изменения, внесенные в Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ, а также новые редакции отдельных частей статей данного Закона, включенные в текст комментария, выделены полужирным шрифтом.

Комментарии


В.В. Петрунин,
государственный советник Российской Федерации II класса

     

1. О российском опыте заключения концессионных соглашений

     
     Мировая практика показывает, что эффективным механизмом решения проблем, связанных с нехваткой бюджетных инвестиций в ряд отраслей экономики, является концессия (от лат. concessio - разрешение, уступка), под которой понимается в общеупотребительном значении договор, заключаемый государством с частным предпринимателем, иностранной фирмой на эксплуатацию промышленных предприятий, природных богатств и других хозяйственных объектов.
     
     В российской практике концессионные соглашения долгое время не применялись, поскольку этот экономический механизм не был урегулирован на законодательном уровне, хотя российское гражданское законодательство и не запрещало подобные договоры. Так, ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), вступившей в силу с 1 января 1995 года, предусмотрена свобода сторон в заключении как предусмотренных, так и не предусмотренных законом или иными правовыми актами договоров. Однако фактически заключение концессионных соглашений было невозможно из-за отсутствия реальных действий со стороны государства в этом направлении, хотя попытки решить этот вопрос предпринимались с середины 90-х годов прошлого века. При этом в первую очередь ставилась задача по привлечению иностранных инвестиций, учитывая, видимо, сложное положение отечественной экономики.
     
     Так, в 1995 году постановлением Правительства РФ от 28.04.1995 N 439 в целях дальнейшего социально-экономического развития Российской Федерации была утверждена программа "Реформы и развитие российской экономики в 1995-1997 годах", в разделе 5 "Инвестиционная политика и структурная перестройка экономики" которой указывалось, что для привлечения иностранных инвестиций следует создать необходимые правовые основы для заключения концессионных договоров с российскими и иностранными инвесторами.
     
     В другом постановлении Правительства РФ от 31.03.1997 N 360, утвердившем программу "Структурная перестройка и экономический рост в 1997-2000 годах", также отмечалось, что концепция политики в области привлечения иностранных инвестиций исходит из необходимости решения задач по расширению таких форм привлечения иностранных инвестиций в российскую экономику, как концессионные договоры.
     
     Очевидно, что целью законодательного регулирования концессионных отношений должно быть улучшение условий привлечения инвестиций для использования, реконструкции, модернизации существующего или создания нового государственного и муниципального имущества (объекта концессии), имеющего большое общественное и социально-экономическое значение с учетом того обстоятельства, что использование этого имущества характеризуется, как правило, средней или низкой доходностью.
     
     Исходя из необходимости решения данных задач был принят Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях, Закон N 115-ФЗ). Однако и после принятия данного нормативного акта ситуация с концессионными соглашениями в лучшую сторону почти не изменилась. Сказывались как несовершенство законодательства, так и неготовность государственных структур и частного бизнеса к такому партнерству. Во-первых, большинство российских инвесторов до недавнего времени были не готовы планировать на десятилетия вперед, а концессионные договоры подразумевают достаточно длительную окупаемость. Во-вторых, роль государства в российской экономике традиционно сильнее, чем в других странах, и оно было исторически более склонно к тому, чтобы инвестировать собственные средства для реализации таких масштабных проектов, как, например, модернизация инфраструктуры и развитие транспорта без привлечения частного капитала.
     
     Что же касается несовершенства законодательства, то имели место недоработки некоторых положений Закона о концессионных соглашениях, и главные из них заключались в несоблюдении баланса интересов сторон, поскольку, по мнению экспертов, неоправданно высокие риски нес именно концессионер. Кроме того, представляется не вполне адекватным принятое определение концессионного соглашения, основанное на его объекте - недвижимом имуществе, а не на деятельности, осуществляемой при использовании (эксплуатации) данного имущества. Получается, что, например, в сфере жилищно-коммунального хозяйства объектом концессионного соглашения должен являться трубопровод, а не осуществление такого вида деятельности, как водоснабжение и канализация. Это обстоятельство может создавать затруднения при реализации соответствующих концессионных проектов в этой области, поскольку за рамками закона остаются основные вопросы регламентации деятельности, осуществляемой с объектами концессий. Другой пример: положение Закона о концессионных соглашениях, предусматривающее, что все объекты (как существующие, так и будущие, которые концессионер должен построить) составляют собственность концедента, способствует возникновению существенных финансовых рисков для частного инвестора в отношении окупаемости вложенных им инвестиций.
     
     Указывалась и такая серьезная недоработка Закона о концессионных соглашениях, как отсутствие в нем положений, касающихся права частного инвестора на компенсацию со стороны концедента своих расходов/убытков, в частности в случае невозможности продолжения реализации проекта по экономическим причинам, а также одностороннего расторжения концессионного соглашения концедентом на этапе, когда значительные средства уже были вложены, но еще не окупились. Понятно, что право частного инвестора на компенсацию может быть предусмотрено в самом концессионном соглашении, однако отсутствие законодательно закрепленного права концессионера на получение такой компенсации может существенно затруднить на практике исполнение таких соглашений*1.
     _____
     
*1 Соснова С. Возможности реализации проектов ГЧП в сфере ЖКХ. Развитие правового регулирования ГЧП в России // Строительство и городское хозяйство в Санкт-Петербурге и Ленинградской области. - 2007.
     
     Учитывая, что за три года, прошедшие с момента принятия Закона N 115-ФЗ практически не был реализован ни один инвестиционный проект на условиях концессионного соглашения, ситуация действительно требовала принятия дополнительных мер по совершенствованию законодательства, направленных на создание со стороны государства новых стимулов развития концессионных отношений. Это было отмечено и в Бюджетном послании Президента Российской Федерации Федеральному собранию Российской Федерации о бюджетной политике в 2007 году, где Правительству РФ было предписано принять действия в целях расширения частных инвестиций, в том числе через использование механизмов концессионных соглашений.
     
     С учетом вышеуказанных обстоятельств, а также в целях построения более эффективных взаимоотношений с частными инвесторами по использованию находящегося в государственной или муниципальной собственности имущества на условиях концессионных соглашений был принят Федеральный закон от 30.06.2008 N 108-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 108-ФЗ).
     
     Прежде чем рассмотреть наиболее важные положения вновь принятого Закона N 108-ФЗ, целесообразно напомнить читателям журнала несколько основных норм Закона о концессионных соглашениях, поскольку именно в него внесены наиболее существенные изменения. Это даст возможность сделать комментарий к внесенным поправкам более предметным и понятным. Здесь же считаем необходимым привести несколько интересных, по нашему мнению, исторических фактов применительно к рассматриваемой теме.
     
     Что касается исторического аспекта, то концессия как форма хозяйствования существует в различных видах примерно столько же времени, сколько и такая форма особой организации общества, как государство. Это связано с тем, что государство всегда делегировало управление своей собственностью тем или иным субъектам хозяйственной деятельности и являлось обязательным контрагентом концессионного договора.
     
     Действительно, уже с древнейших времен в Европе, Азии, да и в России, была известна система откупа-передачи государством за определенную плату и на определенных условиях права взимать налоги и другие государственные доходы. Это был своего рода прообраз концессий в современном понимании этого слова как формы договора государства с предпринимателями. Откуп применялся, главным образом, в условиях неразвитости кредитных операций, когда возникали финансовые затруднения государства при решении различных экономических задач. Впервые этот метод получил распространение в Древнем Иране (VI в. до н.э.), в Древней Греции и Древнем Риме (IV в. до н.э.).
     
     Следует также отметить, что концессионные соглашения, которые исторически были первым видом договоров на разведку и освоение нефтяных месторождений, и сейчас широко используются во многих государствах. В 80-е годы прошлого века более чем в 120 странах законодательство предусматривало предоставление таких концессий. Это, однако, не означает, что правительство какой бы то ни было страны не могло одновременно заключать и другие виды договоров на разведку и добычу нефти. Там, где имеется специальное законодательство, регулирующее развитие нефтяной промышленности, концессии на разведку могли называться лицензией или разрешением, а на эксплуатацию месторождения - договором аренды. К числу таких государств относятся, в частности, США, Великобритания, Норвегия, Таиланд, Австралия и другие.
     
     Что касается России, то концессионные договоры существовали еще в дореволюционном праве. И в 1896 году под непосредственным руководством С.Ю. Витте состоялся первый успешный опыт в сфере данных отношений, когда с согласия императора Николая II началось строительство первой в России железной дороги. Концессионная система применялась и после революции 1917 года в период проведения новой экономической политики.
     
     Концессия как одна из форм взаимоотношений государства и частного инвестора на взаимовыгодных условиях также используется при осуществлении государственно-частного партнерства (далее - ГЧП). Данная форма ГЧП сопоставима с английским термином "Public Private Partnership", что дословно означает "общественно-частное партнерство".
     
     Как отмечает Е.В. Попова, учитывая, что к настоящему времени ГЧП еще не получило в нашей стране достаточного развития, следует внимательно изучить опыт промышленного развития стран, где ГЧП стало основой взаимодействия государства и бизнеса. ГЧП занимает сегодня ведущие позиции в таких секторах экономики зарубежных стран, как жилищно-коммунальное хозяйство, электроэнергетика, железные дороги и другие виды общественного транспорта; строительство и эксплуатация автодорог. На основе ГЧП строятся не только дороги, мосты, тоннели, объекты энергетики, но и госпитали, школы и другие объекты, возведение которых только силами государства или муниципалитетов оказалось бы невыгодным либо просто невозможным в силу ограниченности ресурсов на эти цели.
     
     При этом ГЧП претерпело в промышленно развитых странах за последние 20 лет значительные изменения. Решения, которые не приводили к ожидаемым результатам, дали ясное понимание того, что эффективное функционирование отраслей коммунального хозяйства, а также других отраслей экономики возможно только при условии существования стабильных правил игры, разрабатываемых и контролируемых государством. Эти правила более полно стали учитываться в контрактах, регулирующих взаимоотношения большого количества "игроков", как частных, так и государственных. В целом современные контракты ГЧП представляют собой не готовые стандартные юридические формы, а различаются в зависимости от специфики отрасли и позволяют улучшать качество обслуживания, оптимизировать пользование ресурсами и осуществлять необходимую модернизацию объекта*1.
     _____
     
*1 Попова Е.В. Механизмы реализации закона "О концессионных соглашениях" // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. - 2006. - N 1-2 (26-27).
     
     Следует также отметить, что определение термина "концессия" в Законе N 115-ФЗ отсутствует. В свою очередь многолетняя практика использования концессионного механизма за рубежом превратила термин "концессия" в один из самых туманных и расплывчатых в экономической теории, что неоднократно отмечалось рядом исследователей. Так, один из французских теоретиков концессии Ж. Ведель подчеркивал, что термин "концессия" употребляется для операций, имеющих весьма мало общего, если не считать, что в их основе лежит разрешение, выданное администрацией*1.
     _____
     *1 Ведель Ж. Административное право Франции. - М.: Прогресс, 1973.
     
     И в настоящее время многие российские и зарубежные специалисты определяют термин "концессия" по-разному. Согласно нормам французской правовой традиции, претендующей на мировое лидерство в этой сфере экономической деятельности, особой характеристикой концессии является разделение принадлежности объектов инфраструктуры, оборудования. Выделяются три категории концессии: "возврата" (biens de retours), "компенсации" (biens de reprise) и "собственности" (biens propres). Для каждого вида подразумевается свой порядок раздела оставшегося после окончания срока договора оборудования и объектов инфраструктуры. В первом случае они отходят государству, во втором случае концессионер имеет все права собственности на оборудование и инфраструктуру на время действия договора концессии, но после завершения действия договора государство может потребовать его в качестве своей доли или компенсации за ущерб. В третьем случае концессионер располагает всем имуществом по своему усмотрению даже после окончания контракта и государство не может претендовать на распоряжение имуществом концессионера.
     
     С теоретической точки зрения, рассматривая реальные действующие международные концессии, можно утверждать, что спектр концессионных условий весьма широк и категория "концессия" не в полной мере охватывает все многообразие отношений государства с частным сектором по управлению своей собственностью*1.
     _____
     *1 См. подробнее по данному вопросу: Варнавский В.Г., Кондратьев В.Б. Концессии в экономике: страна, регион, город. - М.: ИМЭМО, 2002; Конопляник А. // Концессии от Д'Арси до Козака - эволюция понятий // Нефть и капитал. - 2002. - N 9; Варнавский В.Г. Концессионный механизм партнерства государства и частного сектора // Серия "Научные доклады: независимый экономический анализ" N 146. - Институт мировой экономики и международных отношений РАН, 2005.
     

2. Об основных положениях Закона о концессионных соглашениях и внесенных в него изменениях

    
     В соответствии с Законом N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер)*1 обязуется за свой счет создать и/или реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту)*2, осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
     _____
     *1 Концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.     
     *2 Концедент - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления (ст. 5 Закона N 115-ФЗ).
     
     Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона N 115-ФЗ или существа концессионного соглашения.
     
     Передача концессионером в залог объекта концессионного соглашения или его отчуждение не допускаются. Продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное. Концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если концессионным соглашением не установлено иное.
     
     Объектом концессионного соглашения (ст. 4 Закона N 115-ФЗ) является недвижимое имущество, входящее в состав следующего имущества:
     

     - автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пункты пропуска автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств;
     
     - объекты железнодорожного и трубопроводного транспорта;
     
     - морские и речные порты, в том числе искусственные земельные участки, предназначенные для создания и (или) реконструкции гидротехнических сооружений портов, гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур;
     
     - морские и речные суда, суда смешанного (река - море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки;
     
     - аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов;
     
     - объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;
     
     - гидротехнические сооружения;
     
     - объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии;
     
     - системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий;
     
     - метрополитен и другой транспорт общего пользования;
     
     - объекты здравоохранения, в том числе объекты, предназначенные для санаторно-курортного лечения;
     
     - объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения.
     
     Возможность использования некоторых из вышеуказанных объектов на условиях концессии прямо прописана в других специальных нормативных актах, в том числе в Федеральных законах от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"; от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"; от 21.07.2007 N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства"; от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
     
     Для наглядности на с. 7 приведена схема функционирования концессионного соглашения.
     
     Далее перейдем к конкретным изменениям, внесенным Законом N 108-ФЗ в порядок использования объекта концессионного соглашения.
     

3. Изменения, связанные с использованием объекта концессионного соглашения

    
     Законом N 108-ФЗ уточнена редакция части 4 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, в соответствии с которой объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения. Указанный объект на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц.
     
     В этой же ст. 3 Закона N 115-ФЗ существенно изменена редакция части 10, касающаяся приобретенного или созданного концессионером имущества. Ранее указывалось, что имущество, созданное или приобретенное концессионером при исполнении концессионного соглашения и не являющееся объектом концессионного соглашения, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением.
     


     
     В дополнение к этой норме уточнено, что
недвижимое имущество, которое создано концессионером с согласия концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не относится к объекту концессионного соглашения, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением. Недвижимое имущество, которое создано концессионером без согласия концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не относится к объекту концессионного соглашения, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концедента, и стоимость такого имущества возмещению не подлежит.
     
     Таким образом, предусматривается дифференциация имущества, созданного концессионером при исполнении концессионного соглашения и не являющегося объектом этого соглашения  (и соответственно не относящегося ни к объекту концессионного соглашения, ни к иному имуществу, образующему с объектом концессионного соглашения единое целое и также полученному от концедента). Законодатель по сути разделил имущество на группы:
     
     - первая группа - движимое имущество, созданное концессионером, которое по умолчанию ему и принадлежит;
     
     - вторая группа - недвижимое имущество. В отношении его применены по аналогии правила, действующие в отношении неотделимых улучшений арендованного имущества (см. ст. 623 ГК РФ). Иными словами, если такое недвижимое имущество создано с согласия концедента, то оно является собственностью концессионера (если иное не предусмотрено концессионным соглашением).
     
     Далее, как уже отмечено, при отсутствии согласия концедента созданное концессионером недвижимое имущество признается собственностью концедента, и его стоимость не подлежит возмещению. Обращаем внимание читателей журнала на то, что порядок подобного согласования в Законе о концессионных соглашениях не прописан и должен быть оговорен в соглашении сторон.
     
     С рассмотренным выше изменением связана и поправка в ст. 8 "Права и обязанности концессионера" Закона о концессионных соглашениях. В соответствии с прежней редакцией части 1 ст. 8 Закона N 115-ФЗ при исполнении соглашения концессионер был вправе распоряжаться объектом соглашения в порядке, установленном данным Законом и самим соглашением. Новой редакцией ст. 8 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что концессионер теперь вправе передавать с согласия концедента в порядке, установленном федеральными законами и условиями концессионного соглашения, объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению, при условии соблюдения такими лицами обязательств концессионера по концессионному соглашению. При этом концессионер несет ответственность за действия таких лиц как за свои собственные. Прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения прав пользования третьих лиц объектом концессионного соглашения и (или) иным передаваемым концедентом концессионеру по концессионному соглашению имуществом.
     

     Эта норма введена явно в пользу концессионера, поскольку расширяет его право распоряжаться объектом соглашения и иным имуществом.
     
     В свою очередь, изменение редакции п. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях можно охарактеризовать как появление нового обязательства концессионера по объекту соглашения. Здесь уточнено, что концедент, помимо принятия на себя расходов на создание, реконструкцию, эксплуатацию объекта концессионного соглашения, имеет также право предоставлять концессионеру государственные и муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер, порядок и условия их предоставления (впрочем, как и расходы концедента) должны быть оговорены в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации и в самом соглашении.
     

4. Изменения отдельных полномочий сторон концессионного соглашения

    
     Выше уже указывалось, что концедентом является Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.
     
     Законом N 108-ФЗ в ст. 5 Закона о концессионных соглашениях добавлен следующий текст, не затрагивающий содержание самого определения концедента:
     
     Отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях.
     
     Вышеуказанное дополнение в Закон о концессионных соглашениях было предложено членами Комитета Государственной Думы по промышленности, строительству и наукоемким технологиям, которые считали, что в таком случае концедент сможет передавать свои полномочия не только федеральным органам исполнительной власти, но также и федеральным государственным учреждениям и унитарным предприятиям, за которыми закреплено федеральное имущество, что позволит более эффективно вовлекать такое имущество в хозяйственный оборот с применением концессионной схемы.
     
     В этой связи целесообразно рассмотреть и другие предложения, высказанные рядом экспертов при обсуждении ст. 5 Закона о концессионных соглашениях в прежней ее редакции. Так, например, отмечалось, что в ст. 5 Закона N 115-ФЗ не уточнены полномочия различных органов власти по заключению того или иного концессионного соглашения. Высказывалось мнение, что множественность участников на стороне концедента недопустима. Но тем не менее концессионный проект может затрагивать как муниципальное образование, на территории которого будет осуществляться реализация проекта, так и субъект Российской Федерации  (в зависимости от масштаба проекта). На стороне концессионера могут выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества два и более указанных юридических лица. При реализации положений ст. 5 Закона о концессионных соглашениях могут затрагиваться интересы и самой Российской Федерации. Обращалось также внимание на то, что проблемы с реализацией концессионных соглашений в Российской Федерации могут возникать из-за сложности создания консорциума и распределения в нем функций. Наконец, концессионер зачастую привлекает разных подрядчиков для осуществления концессионных соглашений, что затрудняет контроль за эффективностью соответствующих работ. Трудности со структурированием контроля возникают и потому, что эти механизмы не предусмотрены типовыми концессионными соглашениями*1.
     _____
     *1 Китанина Е.Е. Концессионные соглашения по российскому законодательству: теория и практика // Законодательство и экономика. - 2008. - N 3.
     
     Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод, что внесенные изменения в ст. 5 Закона о концессионных соглашениях пока не решают всех поставленных выше проблем. Наоборот, могут возникнуть некоторые новые вопросы, поскольку нет полной ясности в том, в каких формах будет реализовываться механизм передачи концедентом своих прав и обязанностей другим органам и лицам. Предложенный законодателем вариант решения этих вопросов - путем отсылки к другим нормативным правовым актам - вряд ли можно считать в данном случае удачным.
     

5. Изменение условий внесения концессионной платы и установление дополнительных гарантий концессионеру

    
     Согласно п. 1 ст. 7 Закона N 115-ФЗ концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта соглашения. Внесение вышеуказанной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении такового соглашения. При этом концессионная плата может выступать в виде не только твердых денежных платежей, но и части продукции или доходов концессионера либо имущества концессионера, подлежащего передаче в собственность концеденту.
     
     Закон N 108-ФЗ дополнил ст. 7 Закона о концессионных соглашениях новой частью 1.1,  в соответствии с которой:
     
     В случае реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), а также в случаях, если условиями концессионного соглашения предусмотрено принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, концессионная плата концессионным соглашением может не предусматриваться (выделено автором. - В.П.).
     
     Это определенное "послабление" концессионеру, поскольку оно дает возможность не вносить концессионную плату при отмеченных выше условиях. При этом некоторые эксперты считают, что в целом концессионная плата является серьезным тормозом для увеличения негосударственных инвестиций, поскольку частные инвесторы и так несут значительные расходы. Но, хотя обновленный Закон о концессионных соглашениях и не прописывает возможность полного исключения концессионной платы, внесенные в ст. 7 Закона поправки могут все-таки существенно снизить расходы концессионера.
     
     С рассмотренным выше добавлением связана поправка в ст. 18 Закона о концессионных соглашениях, имеющая очень похожее содержание:
     
     В случае реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) органы в области регулирования цен (тарифов) устанавливают цены (тарифы) и надбавки к ценам (тарифам) на производимые и реализуемые концессионером товары, выполняемые работы, оказываемые услуги исходя из определенных концессионным соглашением объема инвестиций и сроков их осуществления в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также в модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств (выделено автором. - В.П.).
     
     Проще говоря, теперь для концессионеров, тарифы на услуги которых регулируются государством (в частности, это касается сферы жилищно-коммунального хозяйства и энергетики), ФТС России будет устанавливать тарифы с учетом определенных концессионным соглашением объема и сроков осуществления инвестиций концессионера в создание и/или реконструкцию объекта концессионного соглашения. Иными словами, в данном случае инвесторы будут уверены, что, во-первых, их расходы окупятся, а во-вторых, государство не будет "душить" их тарифной политикой.
     
     Символично, что рассматриваемое дополнение включено в ст. 18 Закона N 115-ФЗ, которая называется "Гарантии осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением", поскольку вновь введенная норма действительно является важной гарантией защиты прав концессионера и обеспечивает окупаемость его инвестиций, если он реализует товары, работы, услуги по регулируемым ценам или с учетом регулируемых надбавок к ним.
     

6. Новые условия заключения и расторжения концессионных соглашений

    
     Статьей 10 Закона о концессионных соглашениях определен перечень обязательных условий, которые должно включать концессионное соглашение. К их числу, в частности, относятся обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения; по соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции; по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
     
     Кроме того, в перечень обязательных условий входят:
     
     - срок действия концессионного соглашения;
     
     - состав и описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;
     
     - порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков [в случае если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением];
     
     - цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения.
     
     Помимо обязательных условий, в ст. 10 Закона о концессионных соглашениях указано, что концессионное соглашение может содержать иные условия, в частности:
     
     - объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; порядок и условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги и надбавок к ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения; срок сдачи в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения с установленными концессионным соглашением технико-экономическими показателями; способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, в том числе по страхованию риска утраты (гибели) или повреждения объекта концессионного соглашения;
     
     - обязательства концессионера:
     
     по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке в течение срока, установленного концессионным соглашением;
     
     по предоставлению потребителям установленных федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льгот, в том числе льгот по оплате товаров, работ, услуг;
     
     по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта.
     
     Вышеуказанный перечень иных условий дополнен Законом N 108-ФЗ несколькими пунктами. Теперь соглашение может также включать:
     
     - способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется;
     
     - размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения;
     
     - размер средств, направляемых концессионером на модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств;
     
     - порядок внесения изменений в концессионное соглашение;
     
     - обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения;
     
     - обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
     
     - порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения концессионного соглашения;
     
     - размеры неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению.
     
     По мнению некоторых экспертов, законодатель специально не стал более подробно прописывать возможные спорные моменты (они оставлены на усмотрение сторон), хотя анализ соответствующих положений Федерального закона "О концессионных соглашениях" показал, что в этой части остается много неурегулированных моментов*1.
     _____
     *1 См. подробнее по данному вопросу: Васильев Ю.А. Концессионные соглашения - новый взгляд // Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения. - 2008. - N 7; Концессионные соглашения: факторы успеха и причины провала // Жилищно-коммунальное хозяйство: бухгалтерский учет и налогообложение. - 2007. - N 7.
     
     Тем не менее и такое существенное расширение перечня условий, включаемых в соглашение, в целом можно рассматривать с положительной точки зрения, поскольку в данном случае конкретизация типового содержания соглашения сделает процедуру его составления и заключения более прозрачной и тем самым облегчит осуществление контроля за его выполнением со стороны всех участников. Отдельные дополнения должны вызвать со стороны потенциальных участников соглашений особое одобрение. Речь идет в первую очередь о включении в соглашение порядка возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения концессионного соглашения и указания в соглашении размеров неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению. Иными словами, как отмечали эксперты, теперь и со стороны государства установлена конкретная ответственность за невыполнение соответствующих условий соглашения.
     
     В свою очередь, требования к концессионеру в части обеспечения им своих обязательств существенно ужесточились в связи с принятием других новшеств, таких как необходимость предоставления им безотзывной банковской гарантии; передачи концеденту в залог своих прав по договору банковского вклада; осуществления им страхования риска собственной ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению.
     
     Размеры, срок обеспечения должны быть оговорены в концессионном соглашении. Правительство РФ уполномочено установить требования к концессионеру в отношении банков и страховых организаций, с помощью которых предоставляется обеспечение. В свою очередь, требования к документам, подтверждающим обеспечение исполнения обязательств, должны быть отражены в конкурсной документации (см. новую редакцию п. 23 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях). Непредставление в оговоренные сроки документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств, служит основанием для отказа победителю конкурса в заключении концессионного соглашения (см. новую редакцию части 1 ст. 36 Закона о концессионных соглашениях).
     
     Другое дополнение также связано по смыслу с вышеуказанными изменениями и внесено в ст. 16 Закона о концессионных соглашениях:
     
     Возмещение концессионером убытков и уплата неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по концессионному соглашению не освобождают концессионера от исполнения этого обязательства в натуре.
     
     С рассмотренными выше изменениями в ст. 11 Закона о концессионных соглашениях связаны и поправки, внесенные в ст. 15 этого Закона, здесь добавлена часть 1.1 следующего содержания:
     
     В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной концессионного соглашения своего обязательства по концессионному соглашению другая сторона концессионного соглашения направляет ей предупреждение в письменной форме о необходимости исполнения такого обязательства в разумный срок. Требование об изменении или о досрочном расторжении концессионного соглашения может быть заявлено в суд другой стороной концессионного соглашения только в случае, если в указанный срок такое обязательство не было исполнено надлежащим образом.
     
     Рассматривая вышеуказанное добавление, обращаем особое внимание читателей журнала на то, что теперь обязательным является претензионный порядок урегулирования разногласий. Без направления контрагенту, не исполнившему или исполнившему ненадлежащим образом обязательства по концессионному соглашению, письменного предупреждения о необходимости соблюдения обязанностей не допускается предъявление в суд иска о досрочном расторжении соглашения.
     
     Как видим, все отмеченные добавления логично укладываются в общий вектор изменений, направленных на конкретизацию обязательств сторон, заключающих соглашение.
     

7. Дополнительные права концессионера при пользовании участками земли, леса, недр и водным объектом

    
     В прежней редакции ст. 11 Закона N 115-ФЗ устанавливались особенности предоставления концессионеру в аренду (субаренду) только земельного участка. В соответствии с внесенными Законом N 108-ФЗ изменениями ст. 11 Закона о концессионных соглашениях теперь регулирует порядок предоставления концессионеру и использование им, помимо земельного участка, также лесного участка, водного объекта, участка недр.
     
     Так, водный объект, участки земель, леса, недр предоставляются концессионеру в аренду (субаренду) или на ином законном основании в соответствии с земельным, лесным, водным законодательством и законодательством о недрах на срок, который устанавливается концессионным соглашением и не может превышать срок действия последнего.
     
     Как отметил М. Субботин, этими изменениями были устранены явные несуразности прежней редакции Закона о концессионных соглашениях, когда законодатель, не допуская концессионера до недр и лесных ресурсов, практически лишал его многих возможностей по привлечению соответствующих инвестиций на условиях концессионных соглашений*1.
     _____
     *1 Субботин М. Концессии: старт после старта. Россия делает новую попытку улучшить концессионное законодательство // Российская Бизнес-газета. - 2008. - 8 июля (N 661).
     
     Новой редакцией ст. 11 Закона о концессионных соглашениях также уточнено, для каких целей могут предоставляться вышеуказанные участки и водный объект в части реализации концессионного соглашения, например:
     
     - лесной участок - для строительства гидротехнических сооружений и специализированных портов, линий электропередачи, линий связи, дорог, трубопроводов и других линейных объектов, физкультурно-оздоровительных, спортивных и спортивно-технических сооружений;
     
     - водный объект - для строительства причалов, судоподъемных и судоремонтных сооружений, стационарных и (или) плавучих платформ и искусственных островов, гидротехнических сооружений, мостов, подводных и подземных переходов, трубопроводов, подводных линий связи, других линейных объектов, подводных коммуникаций, проведение дноуглубительных, взрывных, буровых и других работ, связанных с изменением дна и берегов водных объектов;
     
     - участок недр - для строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.
     
     Необходимо еще раз обратить внимание читателей журнала на то, что после внесенных изменений речь не идет о возможности прямого использования конкретных видов природных ресурсов на условиях концессионного соглашения. Иными словами, использование вышеупомянутых участков земли, леса, недр и водного объекта служит только для выполнения другой деятельности, предусмотренной соответствующим соглашением.
     
     В этой связи целесообразно отметить, что в Лесном кодексе Российской Федерации от 29.01.1997 N 22-ФЗ (далее - Лесной кодекс 1997 года) имелась специальная ст. 37 "Договор концессии участка лесного фонда", в соответствии с которой по вышеуказанному договору одна сторона могла предоставить другой стороне на срок от одного года до 99 лет право возмездного пользования на определенных условиях лесными ресурсами на соответствующем участке лесного фонда. Планировалось, что по договору концессии будут предоставляться в пользование участки лесного фонда, как правило, неосвоенные, без сложившейся инфраструктуры и требующие значительных средств для вовлечения этих участков в эксплуатацию.  В этой же статье Лесного кодекса 1997 года указывалось, что концессия участков лесного фонда должна была регулироваться настоящим Кодексом и иными федеральными законами. Учитывая, что основной Закон о концессионных соглашениях был принят только в 2005 году и в нем не предусматривалось предоставление в концессию лесных ресурсов, рассматриваемые нормы Лесного кодекса 1997 года остались нереализованными, а в принятом в 2006 году новом Лесном кодексе Российской Федерации от 04.12.2006 N 200-ФЗ тема концессий вообще не упоминалась.
     

8. Изменения порядка заключения концессионного соглашения

    
     Большая часть поправок в Закон о концессионных соглашениях связана с уточнением порядка рассмотрения конкурсной документации, установлением некоторых новых критериев конкурса, условий и процедур его проведения и подведения соответствующих итогов. Вышеуказанные изменения внесены в ст. 21 "Конкурс на право заключения концессионного соглашения"; 22 "Решение о заключении концессионного соглашения"; 23 "Конкурсная документация"; 24 "Критерии конкурса"; 25 "Конкурсная комиссия"; 26 "Сообщение о проведении конкурса"; 27 "Представление заявок на участие в конкурсе"; 28 "Вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе"; 29 "Проведение предварительного отбора участников конкурса"; 30 "Представление конкурсных предложений"; 31 "Вскрытие конвертов с конкурсными предложениями"; 32 "Порядок рассмотрения и оценки конкурсных предложений"; 33 "Порядок определения победителя конкурса"; 36 "Порядок заключения концессионного соглашения" Закона N 115-ФЗ.
     
     Некоторые из поправок в эти статьи Закона о концессионных соглашениях уже были рассмотрены выше в ходе комментария иных изменений, внесенных в данный Закон.
     
     Из других поправок в упомянутые статьи Закона о концессионных соглашениях следует обратить внимание на дополнение части 1 ст. 29 Закона новыми п. 4 и 5, предусматривающими, что конкурсной комиссией на стадии предварительного отбора участников конкурса устанавливается отсутствие по этим участникам решений:
     
     - о ликвидации юридического лица - заявителя или о прекращении физическим лицом - заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;
     
     - о признании заявителя банкротом и об открытии конкурсного производства в отношении него.
     
     С этим связано и дополнение ст. 36 Закона о концессионных соглашениях частью 3.1, в соответствии с которой в случае если после направления концедентом соответствующих документов победителю или иному участнику конкурса установлено, что в отношении такого лица принято решение о его ликвидации или о прекращении им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя либо арбитражным судом принято решение о признании такого лица банкротом и об открытии конкурсного производства в отношении его, концедент принимает решение об отказе в заключении концессионного соглашения с таким лицом.
     
     На первый взгляд, эти изменения носят излишний характер, поскольку честным предпринимателям нет смысла представлять документы на конкурс от имени тех лиц, которые ликвидированы или признаны банкротами. Однако в реальной практике такие случаи, видимо, могут встретиться, поэтому вышеуказанные процедуры должны помочь избежать возникновения правовых коллизий при заключении соглашения с победителем конкурса.
     

     Другие поправки, внесенные в ст. 23-33 Закона о концессионных соглашениях, в основной своей массе принципиально не изменяют подходы и принципы к организации и проведению соответствующих конкурсов, а уточняют некоторые процедурные вопросы, носящие в ряде случаев технический характер. Поэтому считаем нецелесообразным рассматривать их более подробно.
     

9. Изменения, внесенные Законом N 108-ФЗ в другие законодательные акты

    
     Помимо поправок в Закон о концессионных соглашениях, Законом N 108-ФЗ внесены изменения в ряд других законодательных актов. Ниже рассмотрены наиболее существенные из них.
     

9.1. Изменения Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"

     
     Законом N 108-ФЗ внесено изменение в ст. 8 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об оценочной деятельности).
     
     Согласно ст. 8 Закона об оценочной деятельности проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в частности при определении стоимости объектов оценки в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо передачи в аренду; при использовании объектов оценки в качестве предмета залога; при продаже или ином отчуждении объектов оценки и ряде других случаях.
     
     Напомним также читателям журнала, что в ст. 3 Закона об оценочной деятельности под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости. Под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда:
     
     - одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение;
     
     - стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах;
     
     - объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки;
     
     - цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было;
     
     - платеж за объект оценки выражен в денежной форме.
     
     Возвращаясь к Закону N 108-ФЗ, отметим, что ст. 8 Закона об оценочной деятельности дополнена положением, в соответствии с которым в отношении государственного или муниципального имущества, передаваемого по концессионному соглашению концедентом концессионеру, установление рыночной стоимости такого имущества не является обязательным, если иное не установлено федеральным законом (выделено автором. - В.П.).
     
     Необязательность установления рыночной стоимости этого имущества по Закону об оценочной деятельности "компенсируется" обязательностью определения такой стоимости налоговым законодательством (см. ниже).
     

9.2. Изменения Налогового кодекса Российской Федерации в части налогообложения передачи имущества и других операций с ним при концессионных соглашениях

     
     Выше было рассмотрено дополнение Закона об оценочной деятельности, установившее возможность необязательности установления рыночной стоимости в отношении государственного или муниципального имущества, передаваемого по концессионному соглашению.
     
     В свою очередь, Законом N 108-ФЗ в Налоговый кодекс Российской Федерации (НК РФ) (см. п. 1 ст. 257 "Порядок определения стоимости амортизируемого имущества") внесено дополнение, в соответствии с которым первоначальная стоимость имущества, полученного в качестве объекта концессионного соглашения, определяется как рыночная стоимость такого имущества, определенная на момент его получения и увеличенная на сумму расходов на достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию, техническое перевооружение и доведение такого имущества до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с настоящим Кодексом (выделено автором. - В.П.).
     
     Эта новая норма НК РФ вступит в силу с 1 января 2009 года.
     

***

     
     К новым мерам, ориентированным на улучшение финансовых результатов концессионеров, можно отнести следующие изменения НК РФ:
     
     1) в ст. 251 НК РФ приводится перечень доходов, не учитываемых при определении налоговой базы.
     
     Законом N 108-ФЗ в вышеуказанный перечень включены также доходы